Obecny okres w gospodarce nie należy do najłatwiejszych. Skokowy i nagły wzrost inflacji, stóp procentowych, kosztów energii elektrycznej, drastyczne obniżenie zdolności kredytowej etc. z jednej strony zauważalnie podwyższają koszty prowadzenia działalności gospodarczej, a z drugiej w sposób oczywisty wpływają na preferencje i zdolność nabywczą. Powyższe dotyczy nie tylko konsumentów, ale właściwie wszystkich podmiotów i osób funkcjonujących na rynku. Jednakże to spadek sprzedaży istotnie odbija się na położeniu niektórych przedsiębiorców, a to z kolei w przypadku braku wystarczającego przygotowania się do takiej sytuacji, może skutkować powzięciem wątpliwości właścicieli co do zasadności dalszego prowadzenia zbudowanego biznesu. Koncepcja spieniężenia prowadzonej działalności gospodarczej często jest atrakcyjnym, ale i niekiedy jedynym rozwiązaniem zapewniającym spokój w niepewnych czasach i umożliwiającym firmie dalszą egzystencję. W przypadku podjęcia decyzji co do sprzedaży spółki mamy do czynienia z transakcją M&A (Mergers & Acquisitions/Fuzje i przejęcia). Taka transakcja ma zazwyczaj za przedmiot sprzedaż udziałów w spółce z o.o. albo akcji w spółce akcyjnej, a także w prostej spółce akcyjnej. Kupujący nabywa w ten sposób prawa udziałowe w spółce, a tym samym władztwo nad samą spółką i przedsiębiorstwem przez nią prowadzonym. Istotą takiej transakcji jest zatem przeniesienie władztwa nad składnikami ekonomicznymi spółki. Nabywca w takiej transakcji z jednej strony staje się właścicielem szeroko rozumianego przedsiębiorstwa spółki, a z drugiej strony staje się właścicielem tego co faktycznie nabył, a więc udziałów lub akcji. Jednakże przed przystąpieniem do transakcji, najczęściej po zdefiniowaniu ryzyk w procesie due diligence, należy skalkulować jej rentowność biorąc pod uwagę, poza składnikami przedsiębiorstwa, zakres potencjalnej odpowiedzialności majątkowej sprzedającego. Kalkulację sporządzić powinna każda ze stron, tj. zarówno kupujący jak i sprzedający.
Odpowiedzialność
Polskie prawo cywilne co do zasady nie definiuje stricte odpowiedzialności sprzedającego za „wady” samego przejmowanego przedsiębiorstwa. Ustawowy zakres odpowiedzialności sprowadza się zasadniczo do bezpośredniego przedmiotu transakcji, a więc jak wskazano powyżej - udziałów lub akcji. Z tego też względu wszelkie kwestie odpowiedzialności za stan składników przejmowanej spółki reguluje się na poziomie kontraktowym. Ze względu na to praktyką transakcyjną jest, że w umowach przenoszących prawa udziałowe (tzw. SPA – z ang. Share Purchase Agreement) składane są kupującemu przez sprzedającego gwarancje i zapewnienia dotyczące stanu prawnego i faktycznego, nie tylko odnoszące się do samych udziałów albo akcji, ale przede wszystkim do stanu finansów, rozliczeń podatkowych, majątku ruchomego i nieruchomego, umów, zezwoleń i innych obszarów dotyczących przedsiębiorstwa spółki, czyli tego, co stanowi jej wartość ekonomiczną. W umowie należy określić także skutki prawne (penalizację), które nastąpią gdy złożone gwarancje i zapewnienia okażą się nieprawdziwe albo niekompletne. Zazwyczaj jest to zobowiązanie do naprawienia szkody, przywrócenia stanu zgodnego z zapewnieniami albo zwolnienie (kupującego lub spółki, której udziały lub akcje są przedmiotem transakcji) z odpowiedzialności. Fundamentem transakcji zatem jest, aby SPA określało zakres gwarancji i oświadczeń/zapewnień na podstawie których możliwe byłoby ustalenie odpowiedzialności sprzedającego. Oczekiwaniem Kupującego jest, aby składane gwarancje i zapewnienia były zgodne ze stanem rzeczywistym i miały charakter gwarancyjny, czyli by odpowiedzialność za ich niezgodność ze stanem rzeczywistym była niezależna od winy, wiedzy czy też staranności sprzedającego. Sprzedającemu z kolei zależeć będzie, aby przynajmniej odpowiedzialność za niektóre gwarancje i zapewnienia złożyć wedle najlepszej wiedzy sprzedającego. Z uwagi na brak ustawowej definicji tego określenia, ważnym jest aby definicję tego terminu umieścić w SPA i w razie sporu nie czekać na interpretację sądową.
Limity odpowiedzialności
Analizując opłacalności transakcji, sprzedający dąży do uzgodnienia z kupującym ograniczeń odpowiedzialności.
I.
Przede wszystkim ustalany jest generalny kwotowy limit odpowiedzialności. Zwyczajowo wnosi on 100 % ceny sprzedaży udziałów albo akcji w odniesieniu do odpowiedzialności za tytuł udziałowy do spółki oraz pomiędzy 20 % a 60 % do pozostałych gwarancji i zapewnień. Są to ustalenia umowne, stąd wskazane wartości mogą ulegać zmianom w zależności od okoliczności i stanu faktycznego i prawnego danej transakcji. Natomiast z drugiej strony, zasadnym jest wykluczenie odpowiedzialności sprzedającego wynikającej z niewielkich/drobnych niezgodności gwarancji i złożonych oświadczeń i zapewnień. Jest to swego rodzaju próg istotności, na który składa się określona kwota (tzw. de minimis), która oznacza, że wszelkie niezgodności gwarancji i zapewnień, generujące roszczenie do takiej kwoty, nie muszą być przez sprzedającego naprawiane. Można także przyjąć drugi wariant, czyli tzw. basket/koszyk. Wartość Koszyka jest zazwyczaj powiązana z wartością kwoty de minimis, a mianowicie stanowi ich wielokrotność. W tym wariancie pozycje objęte roszczeniem nieprzekraczające kwoty de minimis są najpierw łączone, czyli „wrzucane” do koszyka. Jeśli koszyk się zapełni takimi roszczeniami do oznaczonej kwoty, sprzedający jest w obowiązku do naprawienia niezgodności w sposób wskazany w umowie. Istnieją wówczas dwa rodzaje roszczeń kupującego – w zależności od ustaleń umownych. W jednym wariancie zgłoszeniu i naprawieniu podlega kwota która nie zmieściła się w koszyku i przekracza jego wartość (nadwyżka). Natomiast w wariancie drugim egzekwowalna jest cała wartość koszyka jaka się skumulowała licząc od pierwszej złotówki, która „wpadła” do koszyka.
II.
Kolejny sposób ograniczania odpowiedzialności odnosi się do czasookresu, w którym zgłoszenie żądania z tytułu naruszenia gwarancji i zapewnień spowoduje obowiązek podjęcia określonych działań przez sprzedającego. W praktyce pojawiają się dwa okresy: - dłuższe w odniesieniu do naruszeń gwarancji i zapewnień podatkowych, związane z okresami przedawnienia zobowiązań publicznoprawnych określonych w przepisach obowiązującego prawa, - krótsze w odniesieniu do zagadnień majątkowo-biznesowych. Spod takich ograniczeń naturalnie wyłączane są naruszenia gwarancji i zapewnień dotyczące tytułu prawnego do praw udziałowych. Odpowiedzialność zmniejszana jest również poprzez ustalenie, że gwarancje i zapewnienia nie obejmują okoliczności znanych kupującemu. Aczkolwiek tak jak i w przypadku wcześniej wspomnianej najlepszej wiedzy, także i tutaj należy opracować stosowną definicję w SPA, która określi jakie okoliczności należy uznawać za znane kupującemu. Jednym z rozwiązań, logicznym i stosunkowo bezpiecznym dla kupującego jest odwołanie się do dokumentów przekazanych w ramach badania prawnego i ujawnionych w nich wprost niezgodności ze złożonymi później gwarancjami i zapewnieniami. Z perspektywy sprzedającego korzystne jest odwołanie się do wszystkich okoliczności ujawnionych kupującemu zarówno w toku badania prawnego i podatkowego, jak i w toku rozmów przedtransakcyjnych i negocjacji transakcyjnych. Odpowiedzialność może być także modyfikowana poprzez ograniczenia jej zakresu wyłącznie do treści SPA bądź poprzez wyłączenie ustawowych zasady odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady prawne tytułu udziałowego oraz za prawidłowe wykonanie umowy.
Zabezpieczenie
Ustalone w SPA zasady odpowiedzialności sprzedającego dla swej skuteczności wymagają właściwego zabezpieczenia, albowiem jeśli sprzedający nie będzie dysponował odpowiednim majątkiem, dochodzenie jakichkolwiek roszczeń będzie niemożliwe. W takiej sytuacji kupujący musi dążyć do zabezpieczenia swoich potencjalnych roszczeń. Zabezpieczenie może polegać np. na: - zatrzymaniu części ceny, która albo pozostanie u kupującego, albo zostanie wpłacona na specjalny rachunek bankowy i trafi do sprzedającego po upływie oznaczonego okresu czasu, jeżeli kupujący nie zgłosi roszczeń, - uzyskaniu gwarancji zapłaty albo poręczenia od beneficjentów transakcji lub podmiotów z nimi powiązanych, które dysponują masą majątkową i jest mało prawdopodobne, że się jej wyzbędą, - ustanowieniu hipoteki na nieruchomości albo zastawu na rzeczach ruchomych należących do sprzedającego albo podmiotów z nim powiązanych.
Tak w dużym skrócie przedstawiają się zasady transakcji M&A i jak można zauważyć, powinna ona zostać przygotowana z dużą starannością. W ten sposób zarówno sprzedający jak i kupujący będą mieli poczucie bezpieczeństwa, które pozwoli skupić się nad bieżącymi decyzjami biznesowymi bez konieczności przygotowywania się na długie i kosztowne spory w razie ujawnienia się nieprzewidzianych zdarzeń.